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En primer lugar, es necesario recordar que, para los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores prevé que «si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses«.
Pues bien, en su sentencia de 3 de junio de 2015, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía establece que, en el supuesto de inaplicación o descuelgue del Convenio colectivo de aplicación, por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o productivas), el trabajador afectado también puede instar la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo, con derecho a 20 días por año.
La cuestión es muy novedosa porque la Ley no recoge dicha posibilidad para el descuelgue.
En concreto, en el supuesto recogido por la sentencia, se acordó la inaplicación o descuelgue salarial del Convenio, durante el período comprendido entre el 11.12.12 al 30.06.14. En particular, se acordó una reducción del 10% de las tablas salariales, resultando afectados el salario base mensual, el plus de transporte, el plus de asistencia, el plus de festivo, las horas de presencia, horas de desplazamiento, horas extraordinarias, flexibilidad horaria, días de libre disposición, complemento personal de vinculación, y dietas.
Entendiendo que dicha modificación sustancial de las condiciones laborales le causaban un perjuicio, un trabajador de la empresa instó la rescisión de su contrato de trabajo, en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
Por su parte, el TSJ considera en su sentencia que, si bien es cierto que en el art. 82.3 ET (que regula la inaplicación del convenio colectivo) no recoge referencia alguna a la posibilidad de que el trabajador perjudicado por la modificación pueda extinguir el contrato (que en cambio sí está prevista para las modificaciones sustanciales que produzcan un perjuicio al trabajador), de ahí no cabe inferir que el silencio del precepto implique «la definitiva negación a los trabajadores perjudicados por los cambios por la posibilidad de optar por la rescisión indemnizada de sus contratos«.
Y así, puesto que, a juicio del Tribunal, la inaplicación no deja de ser modificación, y dado el silencio normativo al respecto, concluye que es posible aplicar las reglas previstas para la modificación -siempre, por supuesto, que se den todos los requisitos sustantivos y, en concreto, el del perjuicio-.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que los trabajadores afectados por el descuelgue del Convenio están legitimados para impugnar individualmente la medida por el procedimiento adecuado.
Esto es, el trabajador afectado por el acuerdo de inaplicación del Convenio puede instar la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo, con derecho a 20 días por año, al igual que en caso de modificación sustancial.
Lo cierto es que la postura del TSJ de Andalucía será muy discutida, ya que si bien el descuelgue supone una reducción salarial de un trabajador, dicha reducción no es definitiva, sino temporal. Y por ello, a nuestro juicio, al no ser definitiva, y por tanto, no ser tan gravosa para el trabajador como lo es la modificación sustancial, el legislador no prevé la opción de solicitar la extinción con derecho a 20 días por año.
A nuestro juicio, el legislador precisamente incorpora la posibilidad de la extinción indemnizada del contrato en los supuestos de modificación sustancial (artículo 41 ET) porque el cambio es definitivo. Y en ese caso, el trabajador sabe que su trabajo no es el que era y puede irse con derecho a 20 días por año.
No obstante, entendemos que, el descuelgue, al ser temporal y obedecer a una situación coyuntural, no debería permitir la extinción del contrato con derecho a 20 días, porque el perjuicio del trabajador es pasajero.
De ser así, la posibilidad de extinguir el contrato con 20 días en casos de descuelgue supondría un grave problema ante una extinción masiva de afectados.
Por eso, a nuestro juicio, la presente sentencia, si se generaliza, puede ser especialmente peligrosa para las empresas que soliciten un descuelgue. Es más, si fuese una cuestión que se generalice en nuestros Tribunales, es probable que en muchos casos suponga directamente que la empresa no acometa la medida por miedo a que le soliciten la extinción de 20 días por año.
La causa de un descuelgue suelen ser problemas económicos o de liquidez. Por tanto, ¿qué sentido tiene ahorrarse un 5% de salario si con ello pongo en riesgo que los trabajadores que tengo, y que necesito, me pidan la extinción indemnizada del contrato? A nuestro juicio, carece de sentido, y por ello, entendemos que el legislador hizo bien en incluir la posibilidad de la extinción indemnizada con derecho a 20 días únicamente en los supuestos de modificación sustancial.
En todo caso, esta sentencia es aislada y habrá que esperar qué señala al respecto el Tribunal Supremo.
